LA VENTE A DISTANCE

Retranscription littérale de l'exposé fait par Guillaume LE FOYER de COSTIL

A l'occasion du colloque organisé en 2001 par l'association Droit et Procédure

Sources du droit

Monsieur le Président, merci de me donner la parole ; le spécialiste d'Internet va tout de même essayer de faire du droit civil et de vous parler d'un personnage qui lui a particulièrement été peu sympathique pendant la préparation de son intervention : L'ACQUEREUR A DISTANCE.

Pour moi, c'est un personnage ignoble. Un homme - ou une femme - qui se cache derrière la Directive de protection des données personnelles pour ne rien dire de lui, et qui a, grâce à la loi et aux textes que je vais vous présenter, absolument tous les droits :

Le droit de voir tout, de déshabiller complètement le malheureux vendeur à distance, de savoir tout sur lui, tout sur le produit,

Et puis, une fois qu'il sait tout, le droit de changer d'avis, de ne pas tenir les engagements qu'il a pris.

C'est un personnage immonde et veule qui me fait penser aux clients de ces établissements de plaisir qui sont derrière une glace sans tain, et qui sans se montrer, regardent une malheureuse femme se dévêtir et se contorsionner...

C'est donc avec mépris que je vais vous présenter " l'acquéreur à distance ".

Je dois tout d'abord souligner la chance que j'ai, car le 23 août 2001, il n'y a pas longtemps, le législateur français a modifié les textes relatifs à la vente à distance.

Lorsque nous avions lancé ce colloque, ce texte n'existait pas. Certains d'entre nous ont la chance d'être dans le domaine de l'innovation juridique, d'autres doivent se référer à des textes de 1807, de grande actualité, mais il faut le reconnaître, moins intéressants.

Au début de ce siècle, je parle du 21ème siècle, le législateur français s'est aperçu - peut-être avait-il commencé à y travailler à la fin du siècle précédent... - qu'un certain nombre de directives de notre Union Européenne, dont la plus ancienne remontait quand même à 1981, n'avaient pas été transposées dans le droit de notre pays.

On trouve, dans ce lot considérable de directives, celles qui concernent les médicaments vétérinaires, les diplômes d'enseignement supérieur, l'information en matière d'environnement, et notamment la directive N° 97-7 du Parlement et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance.

Des poursuites de la Commission Européenne contre la FRANCE sont peut-être à l'origine de ce mouvement. En conséquence, le législateur français a décidé que, puisqu'il s'agissait de transposer une directive que finalement, pour ce faire, il n'existait pas tellement de choix, s'agissant d'un texte aussi précis, de telle sorte qu'il était inutile d'organiser un débat parlementaire pour aboutir à la transposition pure et simple.

Ainsi cette loi, qui, il faut le savoir, est la première loi du siècle, la loi 2001-1 du 3 janvier 2001, que vous trouverez dans le Journal Officiel du 4 janvier 2001 page 93, habilite le Gouvernement de notre République à transposer par ordonnances des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire.

Et puis, comme il faut faire vite puisque le temps presse, le législateur a dit au Gouvernement que cette transposition devait être effectuée dans un très bref délai, qui n'est même plus raisonnable :

Les ordonnances prévues par la présente loi devront être prises dans les délais suivants : pour la plupart dans les quatre mois suivant la promulgation de la présente loi, et dans les huit mois pour certaines, et notamment la nôtre, celle qui concerne la vente à distance.

L'ordonnance de transposition est intervenue : elle porte le numéro 2001-741 du 23 août 2001 et vous la trouverez au Journal Officiel du 25 août 2001 page 13645.

Cette ordonnance a plusieurs objets. La plus grande partie concerne le nôtre.

J'attire votre attention sur le fait qu'elle concerne aussi la publicité comparative, et qu'elle introduit dans notre droit positif des dispositions qui sont finalement assez révolutionnaires dans ce domaine. Ce n'est pas le sujet d'aujourd'hui, mais je profite de votre présence pour vous le dire.

Elle modifie également légèrement le Code de la Consommation en ce qui concerne les clauses abusives, et on vous en parlera beaucoup mieux que moi tout à l'heure.

Le sujet d'aujourd'hui, c'est la vente à distance, la modification de la législation, et cette ordonnance du 23 août 2001. Mais ce n'est pas la source principale du droit, qui est bien entendu, encore et toujours, le Code de la Consommation, qui se trouve seulement modifié par l'ordonnance du 23 août 2001.

Lorsque vous vous reporterez aux textes, ne cherchez pas l'ordonnance dont je vous ai donné savamment la référence tout à l'heure, allez directement au Code de la Consommation, et vérifiez seulement qu'il comprend bien des articles L 121-20 et suivants.

S'il ne les comporte pas, c'est que vous avez une ancienne version aujourd'hui périmée. Cette ordonnance doit, selon la loi, et la Constitution d'ailleurs, être ratifiée avant le 30 novembre prochain. Mais quel que soit le destin de cette ratification, en tout cas pendant le délai de cette ratification, cette ordonnance est, pour l'essentiel de ses dispositions, d'application immédiate.

CHAMP D'APPLICATION DES TEXTES

Je vous parle donc des dispositions du droit positif qui concernent la vente à distance.

On a beaucoup parlé d'Internet tout à l'heure. Internet, c'est bien. Internet, c'est une chose importante. Internet, concentre l'essentiel des problèmes de la vente à distance aujourd'hui...

Mais cela n'a pas toujours été le cas, et il existe toutes sortes d'autres ventes à distance qui sont aussi le champ d'application du texte que je dois vous présenter.

Lorsque l'on a créé les dispositions du Code Civil sur la vente, en 1807, il n'y avait pas de vente à distance. La vente à distance nécessite de pouvoir se parler à distance, voire de communiquer à distance, et il n'est pas facile de communiquer à distance en 1807...

Les premières difficultés justifiant éventuellement une réglementation ont été générées par le développement des activités des sociétés de vente par correspondance.

Mais à l'époque, les choses étaient simples, c'était : Ici ROUBAIX ! les français parlent aux français !, c'était les 3 SUISSES, c'était LA REDOUTE... Finalement ces maisons assez sérieuses n'avaient pas forcément besoin d'encadrement, et se contentaient d'une réglementation nationale qui était celle du Code de la Consommation dans ses dispositions très succinctes antérieurement à la transposition de la directive.

La réglementation de la vente à distance repose sur un principe, posé par l'article 121-16 nouveau du Code de la Consommation, qui résulte de la directive :

" Toute vente d'un bien ou toute fourniture d'une prestation de service conclue sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui pour la conclusion de ce contrat utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance. "

Nécessité d'utiliser une technique de communication à distance

Est-ce que le cri est une technique de communication à distance ? Est-ce que le fait d'être éloigné et de dire " J'achète ! " est une communication à distance ? Non. Il ne suffit pas qu'il y ait une distance entre le vendeur et l'acquéreur ; il faut constater l'utilisation d'une technique de communication.

Les dispositions de la loi énonçant " sans la présence physique simultanée des parties " ont fait couler pas mal d'encre, et certains disent finalement que la présence physique simultanée des parties sur Internet peut être constatée.

Vous savez en effet qu'il existe des dispositions techniques qui permettent au consommateur d'être simultanément connecté sur Internet et de dialoguer directement avec une personne, qui peut être le vendeur employé du professionnel.

Et certains ont estimé qu'après tout, il y avait présence physique simultanée, chacun étant physiquement présent derrière son ordinateur.

Personnellement, je ne suis pas très convaincu par cette argumentation. Mais il faut savoir que des juristes l'ont développée en disant que la réglementation sur la vente à distance ne devrait pas s'appliquer dès lors qu'il y a une possibilité de dialogue instantané entre les deux personnes présentes de chaque côté derrière un ordinateur.

Je pense que ce n'est pas une solution qu'il faut retenir, ce d'autant plus qu'on verra tout à l'heure que la vente à distance par téléphone est spécifiquement réglementée et que la simultanéité y est encore plus forte.

Or si on réglemente la vente à distance par téléphone en disant que c'est une vente à distance, la simultanéité de la communication sur Internet me paraît devoir placer la vente sur Internet, même lorsqu'on est simultanément présents, dans le champ d'application de la loi.

Si cette présence physique simultanée des parties doit donc être absente pour que les dispositions s'appliquent, il faut aussi que la conclusion du contrat soit faite à distance.

Si simplement un rendez-vous est pris par le biais de la communication à distance, mais qu'après, il y a déplacement physique du professionnel ou du consommateur, puis présence physique simultanée, il n'y aura pas application du texte.

En pratique, qu'est-ce que cela recouvre, qu'a-t-on voulu réglementer, quelles sont les motivations du législateur ?

Il s'agit de protéger bien sûr, des personnes vulnérables qui sont dans le cadre ancien de la vente par correspondance (qui est une vente à distance), mais également ceux qui font des ventes par Internet ; Internet est le domaine privilégié de la réglementation de la vente à distance.

Mais il n'y a pas que cela, il y a aussi ce que l'on appelle le " Téléachat " : sur une émission de télévision où l'on vous présente un objet et où vous pouvez, par des moyens télématiques qui ne sont pas nécessairement le téléphone, passer commande de celui-ci.

Il y a la vente par Minitel.

Et puis il y a toutes les techniques que l'on peut imaginer, et notamment des techniques qui n'existent pas aujourd'hui et qui seront là demain...

Et c'est tout l'art du législateur que de prévoir un texte adapté à des techniques qui n'existent pas aujourd'hui.

Nous venons de voir les techniques de vente incluses dans la loi, mais il y a aussi des exclusions.

Des exclusions sont prévues par la loi parce qu'il n'est pas possible, dans certains cas, de respecter toutes les formalités qu'on va examiner tout à l'heure.

Sont exclus de la réglementation :

Tout ce qui concerne les services financiers : On considère qu'un service financier est quelque chose d'objectivement quantifiable. Un service financier qui ne fonctionne pas, finalement, c'est seulement lorsque le risque attaché au produit financier vendu s'est réalisé. Donc on estime que le service financier n'a pas besoin d'être regardé, soupesé et rejeté de la même façon qu'un objet mobilier.

Les distributeurs automatiques, ou locaux commerciaux automatisés : Les locaux commerciaux automatisés, ce sont des endroits où l'on peut acheter des objets sans que le vendeur soit physiquement présent. On peut y acheter des choses très compliquées.

(Pour les distributeurs automatiques, il existe un mécanisme de garantie, que chacun connaît, qui consiste à leur taper dessus lorsqu'ils ne délivrent pas l'objet ! Une relation peut s'établir, physique, qui compense parfaitement la frustration...)

Les opérateurs de télécommunication pour les cabines téléphoniques : Ici, c'est une question d'efficacité. Le service de vente de téléphone, il serait un peu lourd de l'assortir des obligations que l'on va voir.

Les ventes et la construction de biens immobiliers : Plus généralement, les contrats immobiliers dont on vous parlera de façon beaucoup plus savante cet après-midi.

Enfin, tout ce qui concerne les enchères publiques : On vous en parlera également tout à l'heure.

LES OBLIGATIONS SPECIFIQUES DU VENDEUR A DISTANCE

Il doit se montrer dans sa nudité la plus totale ; Il lui faut donc fournir préalablement un certain nombre d'informations. En réalité, l'essentiel des obligations mises à la charge du vendeur, sous réserve de la question de la rétractation qui sera aussi traitée de façon séparée, sont des obligations d'information.

Cette obligation d'information porte sur :

L'identité du vendeur : Le législateur prend la précaution de nous dire qu'il faut donner son numéro de téléphone, son adresse et le siège social de son entreprise ou son adresse personnelle.

Les frais de livraison.

Les modalités de paiement, de livraison ou d'exécution du service.

Le droit de rétractation : Le vendeur doit rappeler qu'il existe dans la loi un droit de rétractation, et les modalités de mise en oeuvre de ce droit de rétractation.

La durée de validité : Il faut donner la durée de validité de l'offre faite à distance. Il se peut que des pages Internet ne soient plus valables (parce que finalement il n'y a plus de produits), mais restent affichées.

Le coût de la technique de communication.

La durée du contrat.

Le législateur a prévu que ces informations devaient être données par des moyens " adaptés à la technique de communication à distance utilisée " : Il faut que tout soit lisible, que les caractères ne soient pas trop petits, que l'affichage sur l'écran soit lisible...

L'ensemble de ces informations doivent être fournies de manière claire et compréhensible.

On se trouve ici dans ce que Jean-Claude WOOG appelle une " Lex Véronica ", en faisant référence au Ministre de la Consommation d'une époque antérieure qui s'appelait Madame Véronique NEIERTZ. C'est une assez jolie image pour dire que finalement, tous ces textes qui prennent en compte la différence de poids spécifique économique de deux personnes créent une insécurité juridique qui leur donne à tous une odeur particulière. Je rends hommage à Jean-Claude WOOG dont l'absence inattendue se fait ce matin énormément sentir.

Un jour, on va nous dire " Mais c'est clair et compréhensible pour vous, homme un peu technique, consommateur urbain éclairé qui avez la télévision, qui savez de quoi on parle, mais il y a des gens complètement idiots, et il y a même beaucoup de gens complètement idiots, en tout cas peu informés, qui ne savent pas bien lire ! "

Va-t-on arriver à dire : " L'ensemble de manière très compréhensible et dans une langue qu'il comprend ", comme on le dit dans l'article 6 de la Convention des Droits de l'Homme à propos du procès équitable ?

Ce sont des dispositions qui, une fois de plus, ouvrent un arbitraire nouveau, mais il s'agit là d'un mouvement général sur lequel il n'est pas possible de lutter.

Et le texte indique qu'en matière téléphonique, le caractère commercial de la démarche du vendeur doit être clairement annoncé au début de l'appel.

Je ne sais pas si les démarcheurs téléphoniques ont lu l'ordonnance du 23 août 2001, je n'en ai pas l'impression ! J'ai personnellement reçu quelques offres téléphoniques de ce type depuis le 23 août 2001 ; chaque fois, la personne s'est annoncée un peu comme un client, que j'accueillais avec grande joie, et la déception a été grande de savoir qu'il s'agissait d'un Séraphin LAMPION ou de quelqu'un de ce type...

Tout cela n'est pas suffisant ; puisque le texte nous dit que ces informations, fournies par le biais de la communication à distance, doivent ensuite être confirmées par écrit, ou - et, c'est une innovation intéressante de la loi - sur support durable, en temps utile et au plus tard au moment de la livraison du consommateur.

La notion de support durable est intéressante puisqu'en plus du papier imprimé, il existe aujourd'hui toutes sortes de supports qui sont considérés comme durables.

Les Cd-roms qu'on peut envoyer en livrant un logiciel, gravé sur ce Cd-rom, ou qui accompagnent un objet vendu à distance seront-ils considérés comme un support durable ?

La vente d'un logiciel par téléchargement, accompagnée des informations que je vais vous donner tout à l'heure, sera-t-elle acceptée si les règles relatives à la signature électronique, en tout cas celles relatives à la durabilité des éléments de preuve, caractérisées par les dispositions légales sur la signature électronique, sont respectées ? La jurisprudence le dira, l'ordonnance s'est bornée à transposer la directive.

Que doit-on fournir par écrit ? Toutes les mentions qu'on avait également fournies de façon informelle, l'exercice du droit de rétractation, l'adresse du fournisseur et le lieu où l'on présente les réclamations, les modalités de service après-vente, et, important et nouveau par rapport aux dispositions précédentes, les conditions de résiliation du contrat, si celui-ci est à durée indéterminée ou si sa durée est supérieure à un an.

Je ne vais pas vous parler longuement de la rétractation, c'était finalement l'essentiel de mon sujet, mais je l'ai laissé à quelqu'un d'autre.

La rétractation, c'est en fait ce qui caractérise la vente à distance ; cette possibilité de changer d'avis est révolutionnaire.

Si PORTALIS et les autres jurisconsultes du début du 19ème siècle avaient imaginé cette possibilité de rétractation, ils se seraient, non pas retournés dans leur tombe, puisqu'ils auraient été vivants, mais auraient considéré cette possibilité comme exclusive de toute sécurité juridique.

La possibilité de rétractation est finalement une blessure du droit français, même si sur le plan de la paix économique, il est important que cette disposition sur la rétractation existe ; la rétractation, c'est finalement une façon d'habiller l'action en garantie.

Mais ce n'est pas mon sujet, je ne vais donc pas le traiter.

QUELS COMMENTAIRES PEUT-ON FAIRE SUR CES DISPOSITIONS ?

On constate d'abord un vide étonnant - ou alors c'est que j'ai mal cherché -, et qui concerne les dispositions relatives à la sécurité du paiement.

La vente à distance sur Internet pose un certain nombre de problèmes purement techniques, que je ne suis pas là pour résoudre, et des problèmes juridiques que nous avons étudiés.

Mais elle soulève, me semble-t-il, une grande difficulté qui est relative à la sécurité du paiement à distance.

De plus en plus, les ventes à distance vont se faire avec des paiements en ligne, et donc des paiements à distance.

On sait que le paiement à distance peut se faire de façon téléphonique. C'est une grande imprudence qu'il ne faut pas commettre, mais il y a beaucoup d'endroits où l'on vous demande de payer par téléphone en donnant un numéro de carte bleue, avec le nom du titulaire et la date d'expiration de la carte.

Il existe des hôtels où pour réserver, vous devez le donner ; si vous ne le donnez pas, vous n'avez pas de chambre quand vous arrivez. Et ce paiement est très peu sûr.

Il existe en revanche d'autres dispositions techniques qui permettent des paiements en ligne extrêmement sécurisés. Le système SSL, celui qui affiche le petit cadenas en bas de votre navigateur Internet, confère une tranquillité absolue, bien plus grande que celle qui consiste à remettre un chèque que l'on peut laver, ou de l'argent liquide que l'on peut dire ne pas avoir reçu au moment où l'on compte la monnaie.

Finalement, le paiement à distance est, si l'on utilise les bonnes techniques, le moyen de la plus grande sécurité de paiement.

C'est pourquoi je suis assez étonné qu'aucune disposition ne soit prévue pour garantir, obliger dans le rapport consommateur le professionnel à proposer un paiement en ligne d'une certaine efficacité.

Mais c'est peut-être la prudence du législateur qui ne veut pas légiférer en préconisant l'emploi d'une technique qui deviendrait obsolète trop rapidement.

On distingue le champ d'application territorial des dispositions sur la vente à distance.

Bien sûr, dans le cadre de l'Union Européenne, tout s'applique et tout doit s'appliquer puisqu'il y a une directive.

Mais les distances se franchissent très facilement. Comment les choses vont-elles être résolues lorsque la vente sera faite par une entreprise dont le siège est aux Etats-Unis, mais qui a une succursale en Union Européenne ? Il y a une incertitude, et la solution n'est pas véritablement traitée.

Sans doute le sera-t-elle par la loi sur la société de l'informatique qui doit transposer la directive commerce électronique.

Je m'étonne aussi, mais finalement, c'est peut-être une bonne nouvelle, que les sanctions pénales soient seulement des contraventions.

En général, le législateur français adore les sanctions pénales : il y a des sanctions pénales considérables pour tout ce qui protège le consommateur.

Mais ici, il s'agit de contraventions dont certaines ne sont même pas de 5ème classe. Pour une fois, le législateur a été raisonnable.

A moins que, constatant qu'il légiférait par ordonnance, il se soit dit que prévoir des sanctions pénales sévères, c'est-à-dire des délits qui sont normalement du domaine de la loi, n'était peut-être pas très prudent, même avec une ratification ultérieure.